Trabalho classificado em 4º lugar no V concurso nacional de monografias do TRF/1ª região em 2001.

   

 ÍNDICE

INTRODUÇÃO

DESENVOLVIMENTO

1.       A lei de improbidade administrativa

           2.   Transação na ação de improbidade

           3. Recomendações ministeriais

           4. Prescrição

           5. Questões processuais

                       5.1  -  Citação do cônjuge

                       5.2  -  Prazo da suspensão dos direitos políticos

5.3   - Denunciação da lide

5.4    - Da competência do juízo

5.5   -  Divisibilidade da ação de improbidade

5.6   -  Da formulação inicial

5.7   -  Da atividade advocatícia

5.8   -  Da liminar e da tutela antecipada

5.9   -  Dos recursos  e ação rescisória

5.10  -  Do pedido estrito

5.11   -  Dos honorários e custas

5.12   - Medidas Provisórias 2171-42 e 2180-33, ambas de 28/06/01.

5.13  -  Julgamento antecipado da lide

 

   6 -  Pagamento da multa e ressarcimento do dano e demais condenações.

   7 - Culpa, dolo e dosimetria da sanção

   8 -  Da retroatividade de normas benéficas

   9 -  Da legitimidade ativa para propor a ação de improbidade

  10 - Dos atos de improbidade próprios e impróprios

  11 - Do princípio da impessoalidade e da moralidade

  12 -  Da atividade investigativa do Ministério Público

  13 - . A omissão como caracterizadora da improbidade administrativa.

                                   

 

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho visa discorrer sobre a atuação do Ministério Público no combate à  improbidade administrativa buscando analisar os seus aspectos práticos com o intuito de agir em defesa da sociedade e da probidade administrativa. O trabalho procurará abordar situações corriqueiras mediante soluções apresentadas com base na ciência jurídica, mas sem se aprofundar em divagações, haja vista que atualmente a sociedade clama por mais resultados, sendo necessário na medida do possível abandonar aqueles aspectos do direito retórico, ou seja, com muito discurso e pouca ação efetiva.  A área jurídica não pode  abster-se de acompanhar a evolução social, cultural e tecnológica, sob pena de defender os seus interesses corporativistas maquiados por um discurso de defesa social.  Acima do conhecimento jurídico, que pode ser obtido com algum esforço, deve o membro do Ministério Público ter coragem para aplicar estes conhecimentos, o que provocará mudanças nas estruturas políticas e possíveis tentativas de retaliação ao trabalho do membro ministerial, às vezes até bem sucedidas pelos seus opositores. O Ministério Público não pode mais consumir a maior parte do seu tempo priorizando manifestações em feitos da área da família ou outros processos de atuação interveniente em direitos individuais; necessitando assim de uma estrutura administrativa que o permita coibir os atos de improbidade em todos os seus níveis. Mas não pode descurar da necessidade de contar com o apoio da comunidade, e isto somente ocorrerá a partir do momento que passar a interagir com a mesma, fazendo um trabalho transparente e prestando contas à população e ouvindo-a sobre os destinos da administração, em uma espécie de co-gestão social e popular. Se não ouvir o povo, não estará defendendo a sociedade, e sim, a  vaidade pessoal e institucional. Sendo urgente que a classe jurídica de um modo geral conscientize-se da necessidade de participar do processo legislativo através de intercâmbio com os legisladores, deixando a condição de mero intérprete das normas editadas e  passando a influenciar efetivamente na distribuição da justiça, que pode ser feita também pelo legislativo e pelo executivo através da efetiva participação jurídica perante estes poderes estatais.

Neste trabalho abordaremos alguns tópicos isolados referentes a temas e situações, evitando fazer uma mera “releitura” da lei, ressaltando que o objetivo do processo deve ser a verdade; e  a meta do Ministério Público deve ser prover a probidade, uma conduta preventiva e; não apenas combater a improbidade, um pensamento repressivo. Trabalhando em parceria com os poderes estatais, em especial o Poder Judiciário, e também com o povo e demais funções de poder social como as ONGs. Sendo importante destacar que o Ministério Público age judicialmente, extrajudicialmente, como autor da ação e como interveniente em ações propostas pela entidade prejudicada, mas mesmo quando ajuíza ação, não abandona a função de fiscal da lei, inclusive com o intuito de evitar nulidades e prejuízos para a sociedade, visando sempre uma ação mais rápida, sem transtornos processuais e estudando previamente as questões referentes à improbidade para  conduzir as provas da forma que obtenha o resultado almejado, afinal Direito é um trabalho de estratégia, e não de memorização, como pensam muitos.

 

DESENVOLVIMENTO

 

1.             A lei de improbidade administrativa

 

A lei de improbidade administrativa visa preservar a legalidade e a moralidade dos atos administrativos realizados por agentes públicos, incluindo-se os membros do Judiciário e do Ministério Público, apesar de louváveis entendimentos contrários; defendemos que os atos judiciais e ministeriais também estão sujeitos ao enquadramento como ato de improbidade, pois ambas as instituições são também responsáveis pela administração da justiça, o que implica em um gerenciamento de interesses sociais e individuais. A ação de improbidade possui natureza constitucional e civil, não tendo portanto os contornos de uma ação penal. Sendo possível, assim, a propositura concomitante de ação de improbidade e  ação penal.  Nem todo ato que gera dano ao patrimônio público necessariamente é ato de improbidade, aliás a improbidade muitas vezes independe do dano. Será necessário ao membro do Ministério Público apreciar o fato para concluir se há elementos que o induzam a crer que ocorreu ato improbo para eventual ajuizamento de ação judicial ou outras medidas cabíveis.

Ressalta-se  também que o fato de um servidor público no exercício da função, quando trabalha no reparo da rede elétrica, acidenta um pedestre e, em razão disso,  o Estado é obrigado a ressarcir a vítima, não induz a crer que o ato é improbo, apesar de ter causado dano ao erário, pois não fere o aspecto da moralidade administrativa, mesmo que seja um ato ilícito. Observa-se também que os atos ocasionados por motivo de força maior ou por caso fortuito  não são da responsabilidade do agente público, muito menos capitulados como improbidade.

Quanto ao aspecto de “meras irregularidades” é preciso verificar o impacto no campo administrativo dentro de cada caso concreto, pois há “meras irregularidades” que são gravíssimas e o fato de supostamente ser inábil  o administrador não retira a sua responsabilidade, principalmente hoje que se exige a eficiência como um dos princípios constitucionais da administração.

Infelizmente um comportamento de alguns membros ministeriais,   não assumido publicamente, é que é mais fácil ajuizar a ação e esperar a mesma ser julgada improcedente do que promover o arquivamento perante o Conselho Superior, o qual muitas vezes suscita possíveis irregularidades que refogem à possibilidade e realidade de serem apuradas, talvez pelo motivo de que, não raramente, muitos conselheiros nunca terem ajuizado uma ação civil pública e nem instaurado inquérito civil público. Contudo, o membro ministerial somente deve ajuizar ações com provas suficientes e uma convicção íntima de que ocorreu a improbidade, afinal não pode ser um mero despachante judicial, deve agir com responsabilidade e autoridade.

Um caso comum é que os Tribunais de Contas apreciam as contas dos governantes, e em sede de parecer prévio, manifestam pela regularidade. O Legislativo, apesar de não estar vinculado ao Tribunal de Contas, também aprova as contas do governante; mesmo assim,  estas decisões não impedem o ajuizamento de ação judicial por improbidade para questionar o ato que foi julgado regular pela Tribunal de Contas e pelo Legislativo, pois os aspectos dos julgamentos são diferentes.

Por fim, em que pese alguma discussão sobre a retroatividade da lei 8429/92, entendemos que a mesma não  pode retroagir no seu aspecto de improbidade por ser uma lei que impõe sanções, sendo coerente com o nosso ordenamento jurídico a irretroatividade da norma em estudo. 

 

2.   Transação na ação de improbidade

 

O que a lei veda  é a transação quanto ao ato de improbidade em si, nada impede que haja um acordo quanto ao parcelamento do valor supostamente discutido, podendo a ação prosseguir nos seus trâmites normais, onde o magistrado judicante poderá apreciar a ocorrência do ato improbo; ou até mesmo, se reconhecer a improbidade, fixar a dosimetria da pena em seu mínimo legal, em face do comportamento do réu. O fato de o réu concordar com o parcelamento não implica em confissão, afinal conforme já destacado, nem todo dano ao patrimônio público é ato de improbidade. Assim, poderá o réu insistir em sua inocência no tocante à improbidade. Também é possível que reconheça a improbidade em face das provas irrefutáveis, o que poderia ter como um dos objetivos  obter logo a declaração de suspensão dos direitos políticos e o respectivo trânsito em julgado para evitar que perca a oportunidade de concorrer nas próximas eleições.

Com a devida vênia à  grande maioria dos autores que sustentam que é impossível transacionar a improbidade em face da indisponibilidade do direito, o que implica  também na impossibilidade de desistir da ação; acreditamos que incorrem em equívoco de interpretação, pois quando se desiste da ação não se desiste do direito, e sim, quando o autor  manifesta-se pela improcedência da ação civil pública é que disponibiliza direitos. Então, o aspecto da proibição legal de transação na improbidade é outro, provavelmente evitar as conseqüências políticas de tal ato e deixar a autoridade mais atenta aos ditames da norma. Destaca-se que não há norma expressa proibindo ao Ministério Público de desistir ou manifestar pela improcedência do pedido de improbidade, ainda que parcial. Na hipótese de desistência somente poderá o magistrado recusar a homologação em caso de ilegalidade, não podendo apreciar a conveniência. Já se for de pedido de improcedência feito pelo autor, o entendimento dominante é que  mesmo assim poderá ser julgado procedente, mas é cabível questionamento em face do princípio da imparcialidade do magistrado e neste caso o Judiciário estaria assumindo a polaridade ativa do pleito. Entretanto, em ambas  manifestações ministeriais deve haver  fundamentação.

 Existe uma notável preocupação com os direitos em juízo, mas o grande problema são as situações que o Ministério Público de forma omissa não chega a discutir, com relação a este comportamento pouco resta a se fazer. Talvez se fosse criado, e divulgado, um serviço de registro de reclamações e informado ao cidadão como fiscalizar o trabalho do membro ministerial, a sociedade seria melhor atendida. Uma espécie de ouvidoria.

Em que pese o entendimento majoritário de que é impossível a desistência da ação civil pública pelo Ministério Público, este ato não impede a posterior propositura de nova ação civil pública, inclusive pelo próprio Ministério Público. É claro que a desistência não pode ser imotivada, sob pena de sanções administrativas, mas é possível que em alguns casos tal medida seja a mais indicada, como ao ajuizar uma ação de improbidade em desfavor do prefeito por falta de determinado ato administrativo, porém no mesmo dia da propositura da ação o ato administrativo é editado e regularizada a situação. Em verdade, a ação não foi improcedente, cumpriu o seu objetivo, bastando ao Ministério Público desistir da mesma por perda do objeto ou para tentar reformular o texto da exordial, o que não ficaria claro com o aditamento da inicial ou modificação do pedido, aliás em alguns momentos nem pode ser feito, como na hipótese de já ter ocorrido a citação do réu (arts. 264, parágrafo único ou 294 do CPC).

Nos Estados Unidos, o Ministério Público pode desistir até da ação penal, se no curso do processo perceber que as provas estão inconsistentes. Esta questão ainda não muito discutida na doutrina brasileira, alcançará uma importância prática relevante, em face do aumento de  ações ajuizadas contra membros ministeriais buscando a indenização por danos e até aspectos criminais em desfavor do promotor ou procurador que ajuizaram ações contra autoridades.

 

 

3. Recomendações ministeriais

 

Trata-se de importante atribuição ministerial no campo preventivo, mas pouco exercida pelos membros do Ministério Público, até mesmo porque a cultura jurídica brasileira é voltada mais para a repressão do que prevenção. Entretanto, prevenir a lesão ao erário é a maneira mais eficaz, pois a atividade posterior raramente conseguirá reconstituir a lesividade ao patrimônio público. Mas é um trabalho que exige um comportamento do membro ministerial voltado mais para o aspecto social do que para a vaidade pessoal, afinal se evitar o problema dificilmente aparecerá nas emissoras de TV, apenas terá a consciência pessoal do dever cumprido.

Entendemos que encaminhada a recomendação ministerial, o seu descumprimento incorre na possibilidade de concluir pela ocorrência de dolo eventual, e até no dolo direto, pois foi devidamente orientado sobre a aplicação da lei. O eventual descumprimento de  recomendação ministerial não implica em crime de desobediência, mas o agente público assumiu o risco de caracterizar eventual desvio de conduta administrativa, pois não pode alegar desconhecimento da norma. Questão complexa é saber se, nesta fase extrajudicial, for detectado algum indício de ato de improbidade, poderia ocorrer o não ajuizamento da ação judicial. Sustentamos que em alguns casos sim, como na hipótese de contratação irregular de servidores temporários, onde o Prefeito argumentasse que foi um fato excepcional e inclusive assumindo o compromisso através de termo de ajustamento onde obrigar-se-ia a fazer o concurso público, em prazo fixado no acordo com o Ministério Público. Denota-se que aparentemente a questão foi um problema administrativo, e não de improbidade, necessariamente. Mas tudo deve ser registrado por escrito, para dar transparência à decisão ministerial, evitando desvios de finalidade. Por isto, reforçamos que apenas  o caso concreto poderá servir de base para a decisão ministerial, afinal na hipótese de desvio de verba pública não seria possível deixar de ajuizar a ação cabível. Para facilitar a fiscalização pelo Ministério Público bastaria  determinar que todas as leis e atos administrativos sejam publicadas na Internet, assim a atuação ministerial seria mais ágil e eficaz.

Não se pode esquecer que um dos princípios da administração pública é a eficiência, o que não autoriza  juridicamente a  interferir de forma direta em políticas de prioridades públicas, mas é cabível o questionamento judicial e extrajudicial de escolhas feitas pelo administrador que causem dano ao patrimônio público, bem como o descumprimento de prioridades públicas estabelecidas em lei, como saúde e educação. Afinal não é crível confundir decisão política com decisão “politiqueira”. Entretanto, não cabe aos juristas determinar o melhor local para se construir uma rua, salvo se constatado algum desvio de finalidade, como o interesse em beneficiar alguns donos de imóveis, um aspecto de difícil constatação no caso concreto, pois poderá ser abrangido por eventual interesse público, como o argumento de fluidez do tráfego.

 

4. Prescrição

 

É bom ressaltar que o artigo 23 da lei 8429/92 refere-se a prazo de prescrição apenas para propor a ação, sendo lógico concluir que quando ajuizada a ação judicial, não há que se falar mais em prescrição. Observando o artigo 263 do CPC denota-se que a ação é considerada proposta quando é despachada pelo juiz, se for vara única; ou distribuída, onde houver mais de uma vara. Assim, onde existir apenas uma vara, não basta o registro da ação em livro próprio ou a data do protocolo, é a data do  despacho judicial que interrompe a prescrição, que em regra será o despacho determinando a notificação do réu. Apesar de o artigo 263 referir-se ao artigo 219 do CPC, o qual prevê a interrupção da prescrição com a efetivação da citação do réu; considerando que a lei de improbidade é especial em relação ao CPC, entendemos que esta parte do art. 219 do CPC não se aplica aos casos de improbidade administrativa.

Seria interessante  exigir que a autoridade judicial ou ministerial perante a qual ocorreu a prescrição do fato fosse obrigada a informar à sua Corregedoria para que a mesma ficasse ciente e fiscalizasse, se entender que é o caso.

O inciso I do artigo 23 da lei 8429/92 refere-se ao prazo de cinco anos após o término do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, portanto, não se referindo aos contratados temporariamente por excepcional necessidade. O inciso II não fixa um prazo, fazendo necessário concatenar com a lei específica que trata das faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público e seus prazos de prescrição, cujos transcursos normalmente começam a correr a partir do fato e não há causas de suspensão, nem interrupção. Certamente será um trabalho dificultoso definir estes prazos em face da flexibilização do regime único dos servidores.  O ideal seria que se fixasse um prazo razoável, talvez cinco anos, a partir do fato para se propor a ação de improbidade. Por interpretação sistemática, conclui-se que os servidores temporários enquadram-se no inciso II da lei 8429/92.  Convém ressaltar que nos termos do art. 37, § 5º da CF, o ressarcimento do dano ao patrimônio  público é imprescritível. Apesar do aparente conflito com a prescrição em cinco anos dos créditos em favor da fazenda pública, isto não ocorre pelo fato que no caso dos créditos exige-se uma origem lícita, como na hipótese de uma dívida fiscal; entretanto, se a origem for ilícita, desvio de dinheiro público, o direito de ressarcimento não prescreve. A imprescritibilidade não é a regra no Brasil, mas na Inglaterra nenhum crime prescreve, portanto, a imprescritibilidade do direito de exigir o ressarcimento ao patrimônio público não é algo absurdo. O que se deve discutir é se o Ministério Público tem legitimidade para pleitear danos anteriores ao ano de 1985, quando passou a ter titularidade para defesa do patrimônio público, defendemos que não tem legitimidade retroativa e tal tese já foi aprovada em arquivamentos de prestações de contas perante o Conselho Superior de Minas Gerais no final do ano de 2000. 

Questão não menos tormentosa é o prazo para prescrição de atos administrativos nulos, com vício insanável, alguns entendem que a prescrição ocorre em 05 anos, outros sustentam que se dá em vinte anos. E uma outra posição defende que é imprescritível. Acreditamos que se o vício é insanável, o prazo é imprescritível, até pelo fato de que anular o ato é a forma  mais razoável de reparar o dano, o que coaduna com o art. 37, § 5º da CF.

 

5. Questões processuais

 

Infelizmente no Brasil a técnica processual assumiu uma importância que tem superado a  do direito material, o que se trata de evidente inversão de valores. Mas o que devemos nos conscientizar é que o processo é meio de buscar a verdade, e não de impedir o acesso à verdade. Caso contrário, estar-se-á autorizando a sociedade a fazer justiça com as próprias mãos em face da indireta negativa do Estado jurídico em resolver o problema, que consiste no mérito da questão. Assim com uma visão flexibilizada da técnica processual passamos a abordar alguns aspectos:

 

5.1– Citação do cônjuge

 

Entendemos que somente se faz coerente pugnar pela citação do cônjuge se houver indícios de que este participou direta ou indiretamente no ato. O simples fato de presumir que pela circunstância de serem casados, o suposto patrimônio adquirido ilegalmente será partilhado entre os cônjuges é inaceitável, em face de não ser razoável presumir esta unidade de conduta do casal independentemente de provas, pois a ação de improbidade é de natureza pessoal e não real, muito menos, real imobiliária. E também   o ressarcimento dos bens poderá ser feito apenas com bens oriundos da parte de meação pertencente ao autor do fato.  Ademais, o réu poderá voluntariamente ressarcir o dano ao patrimônio público; ou senão o fizer, será na fase de execução forçada  que se indicará os bens para penhora, onde poderá ser pleiteada a citação do cônjuge se o bem for imóvel ou se apresentarem embargos de terceiro. É claro que valores ilegalmente adquiridos não estarão isentos da  ilicitude pelo fato de comporem a meação do outro cônjuge.

 

5.2         - Prazo da suspensão dos direitos políticos

 

Por consectário lógico a suspensão dos direitos políticos somente pode iniciar após o trânsito em julgado da decisão. Sendo inaceitável  o entendimento de que após ocorrer a coisa julgada faz-se uma perspectiva retroativa da suspensão dos direitos políticos, onde se computa o prazo de suspensão dos direitos políticos a partir do fato. Ora, mas se não havia transitado em julgado, o autor do fato não estava impedido de exercer o seu direito de se candidatar, e agora que transitou em julgado não há como aplicar uma condição ao passado. Seria o mesmo que se entender que o prazo no qual o réu passou em liberdade aguardando a decisão final pudesse ser computado como tempo de cumprimento da pena. Portanto, o prazo de suspensão dos direitos políticos, bem como os seus efeitos, começam a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme está expresso no art. 20 da lei 8429/92.

 

5.3          - Denunciação da lide

 

É comum na prática que os réus na peça contestatória pugnem pela denunciação de empresas distantes do local do dano, não raramente fantasmas, usando uma argumentação de que há um direito de ação regressiva. Analisando, os artigos 70 a 76 do CPC constata-se que esta denunciação não pode ser deferida automaticamente pelo juízo. Inicialmente há os casos de denunciação obrigatória e os de facultativa, pela primeira situação entende-se que seria somente nos casos de evicção e  transmissão de direitos (garantia própria), raramente a denunciação à lide nas ações de improbidade inserirão neste contexto. Assim, resta a hipótese de denunciação facultativa, contudo se estiver fulcrada em mero direito regressivo eventual não se admite a denunciação à lide (RT 598/171). Deve-se evitar tumultos processuais pois este é o objetivo dos réus que em geral pouca defesa têm diante das provas apresentadas pelo Ministério Público. Evitar o abuso da defesa por parte do réu não é cerceamento, afinal,  permitir este abuso é também cercear a defesa da sociedade que é feita pelo Ministério Público. Portanto, a razoabilidade no aspecto processual é muito importante, o prejuízo deve ser concreto e comprovado pelas partes, e o bom senso deve primar sempre.

 

5.4 - Da competência do juízo

 

O juízo natural, em nosso entendimento, para decidir as lides referentes à improbidade é o da localidade do órgão que sofreu o dano, usando subsidiariamente o art. 2º da lei 7347/85, o qual estipula ser competente o local do dano, porém, nem sempre o local que sofreu o dano é o mesmo em que ocorreu o fato. Assim, se o prefeito compra notas fiscais em outra cidade, o dano ocorrerá no município que o agente administra. Contudo, nem sempre a improbidade causará um dano concreto ao erário, pois pode  a conduta causar um dano abstrato ao patrimônio público, como ao descumprir o princípio de moralidade, mas também neste caso, o local que sofrerá o dano será onde situa o município, este sofrerá o dano moral. Relembrando que  em caso de dano, pode ser que o ato tenha ocorrido longe da sede do órgão público, como em outra cidade, mas o reflexo do prejuízo ocorrerá na localidade do órgão público lesado e este juízo é que será competente para ser ajuizada a ação judicial. Cumpre registrar que alguns doutrinadores sustentam que em caso de o dano envolver Estado  ou a União será sempre na Capital do ente prejudicado, pois lá é que será o reflexo do dano. Acreditamos que esta visão é equivocada, pois o reflexo da dano não significa o mesmo que  local de ocorrência do dano. E esta visão centralizadora distorce da intenção do Constituinte de descentralizar e interiorizar as questões de interesse público, inclusive valorizando os municípios. O Estado não é apenas na Capital.

 Portanto, se for um órgão estadual com vários setores espalhados pelo Estado da federação, o juízo competente será a Comarca que abrange a cidade onde se situa o órgão que trabalha o agente improbo, pois esta representação estatal é que sofreu efetivamente o  dano, não interessa juridicamente o domicílio do réu e  demais envolvidos. Particularmente, não concordamos com a expressão incompetência do juiz, pois a incompetência é do juízo.

Se houver agentes de diversos órgãos estaduais ou municipais situados em Comarcas  diferentes a definição será pela prevenção, o mesmo ocorrendo na hipótese de servidores federais  atuando em órgãos públicos em circunscrições federais diferentes. No caso de ocorrer envolvimento em atos de improbidade por parte de agentes da esfera estadual e federal atuando conjuntamente, haverá necessidade de separar os processos, pois a competência do judiciário federal não se sobrepõe, ou prorroga neste caso.  Entendemos que não pode haver prevenção entre matérias da competência do Judiciário Federal e Estadual; contudo, destacamos a existência da súmula 122 do STJ que estipula a prorrogação da competência da justiça federal em crimes conexos com os da esfera estadual, entendimento que poderia ser usado por analogia em caso de improbidade. Destacamos ainda que existe a súmula 183 do STJ que orienta no sentido de que compete ao juízo estadual, onde não seja sede da vara federal, o julgamento de ação civil pública, ainda que figure a União  no processo. Apesar de esta Súmula ter sido cancelada recentemente, em setembro de 2000, não foi estabelecida uma súmula definindo o contrário, o que permite  que se ajuíze ação civil pública em justiça estadual abordando temas federais, desde que não seja sede de órgão do judiciário federal. O que ocorre neste caso é um desejo de o Judiciário federal de ampliar o seu leque de trabalho, mas isto traz um prejuízo  para a população, pois a Justiça Federal existe apenas em grandes centros e o povo, em geral, não tem uma proximidade muito estabelecida com este sistema. Como é o STJ quem interpreta a lei federal de forma a estabelecer a uniformização, mas também é o órgão de cúpula da Justiça Federal, às vezes age de forma corporativa. Portanto, não vislumbramos motivo louvável para terem revogado a súmula 183 do STJ.

O ideal seria que a lei de improbidade definisse  este aspecto de competência do juízo. Em tese, um governador estadual poderia ser acionado em qualquer Comarca do seu Estado desde que o autor comprove a ocorrência  do dano nos seus limites territoriais, mas se o ato do governador atingiu apenas determinada região do Estado, é óbvio que a competência limita-se às comarcas daquela região.

Assim,  a Capital do Estado não é o único juízo competente para julgar o Governador por ato de improbidade ou até mesmo por ação civil pública em seus termos mais genéricos, como a mera devolução do dinheiro ao erário. Se for proposta mais de uma ação em locais diversos, ocorreria a prevenção.  Por fim, se forem agentes de estados-membros diferentes e cometerem a improbidade em razão do cargo ocorrerá a prevenção para o julgamento no Estado em qual for proposta primeiramente a ação. Afinal, entendimento em contrário, estaria estabelecendo  uma espécie de foro privilegiado sem previsão constitucional ou legal, ou seja, não teria o privilégio de ser julgado originariamente no Tribunal, mas teria o privilégio de ser julgado apenas na Capital. O que é uma interpretação teratológica e ao arrepio da Constituição e da Lei.

Ressaltamos que a competência do juízo não necessariamente vincula o Ministério Público, que atualmente possui uma estrutura diferente da do Judiciário, apesar de ainda similar. Portanto, não há lei proibindo o Ministério Público Estadual de ajuizar perante o Judiciário Federal, e vice-versa, desde que demonstrem o interesse na solução do litígio, apesar de alguns sustentarem a existência de princípio da especialidade para impedir esta atuação. Na verdade em um país positivista os princípios devem estar respaldados na lei, senão passa a ser uma ditadura jurídica. Inclusive o Estado, através dos seus advogados, pode ajuizar ação perante o Judiciário Federal em assuntos de interesse da unidade da federação. Nada impede assim que um membro do Ministério Público Estadual ajuíze ação no juízo federal desde que comprove o interesse social dos cidadãos estaduais no litígio. Há uma permissão legal neste sentido, quando ocorre litisconsórcio entre o Ministério Público Estadual e o Federal; se é possível na hipótese de litisconsórcio, não há motivo plausível para impedir isoladamente.

Uma questão que ainda existe, mas já deveria ter sido encerrada, é referente ao foro de prerrogativa. Argumentam que as autoridades que usufruem de prerrogativa de foro nas ações criminais e mandados de segurança deveriam também possuir tal prerrogativa nas ações de improbidade, na verdade deveria era acabar com o foro privilegiado nas ações criminais e demais processos. Em um país democrático isto não é admissível, como já ocorre em vários países europeus. A criação de foros de prerrogativa dificulta o controle social e jurídico das autoridades e dá um certo caráter político nos julgamentos, o que fere a imagem jurídica. Contudo, esta tese de analogia não ecoou nos Tribunais, mas ainda tentam através de alterações legislativas implantar este sistema de privilégio que abarrota os tribunais e dificulta a efetivação da reprimenda. Como dizem os estudiosos, o Brasil já é um Estado Mínimo, mínimo para muitos, para o povo; e máximo para alguns,  os amigos do rei; estes tudo podem, até obterem medidas provisórias que  criam foro privilegiado para o cargo de Advogado Geral da União, considerando-o ministro de Estado, para ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal já foi feito. Mas a democracia se consumará com o tempo. Por fim, atualmente, de forma democrática, todos os autores de ato de improbidade, respondem perante o juízo de primeiro grau, inclusive o presidente da República.

 

 

5.5         – Divisibilidade da ação de improbidade

 

O princípio da indivisibilidade da ação não encontra respaldo na lei, portanto não é da vontade do legislador, que  é o legítimo representante da vontade popular, que haja tal restrição no combate à improbidade. Convém ressaltar que nem na lei processual penal existe tal preceito, foi algo criado pelos juristas em uma época anterior aos avanços da sociedade moderna. Hoje, em um mundo globalizado faz-se impossível aplicar tal “princípio”, em razão da facilidade de estabelecer vínculos internacionais enquanto a burocracia estatal dificulta o acesso entre jurisdições distantes entre uma parede. A burocracia jurídica transforma a distância entre duas salas jurídicas separadas por uma parede, maior que a distância Japão-Brasil. Assim, identificado um agente improbo a ação deve ser proposta imediatamente após a produção de provas, até pela questão da prescrição. Entretanto, ação proposta pelo Ministério Público somente deve ser ajuizada com provas, e não tentar descobri-las em juízo, como se fosse um jogo sem conseqüências, isto deve ser uma questão de ética ministerial. É preciso decretar o fim da exposição de pessoas à tortura psicológica de um processo, sem necessidade.

 

5.6         – Da formulação inicial

 

Em que pese o nome de petição inicial, sustentamos a impropriedade deste termo no Brasil, afinal a “petição inicial” inclui o fato, a fundamentação jurídica e o pedido restrito (que é a solução inicial apresentada), portanto não se trata de simples pedido,  atualmente  não é como era em Roma, onde bastava dar o fato para obter o direito. Talvez tecnicamente fosse mais apropriado o termo “formulação inicial”. O Direito evoluiu, mas alguns brocardos continuam a ser repetidos incorretamente. O enquadramento inicial não pode ser modificado ou ampliado pelo Judiciário (art. 460 do CPC), apenas a fundamentação jurídica apresentada na formulação inicial pode ser modificada na sentença, pois o Judiciário não é parte no processo. Mas poderá o Judiciário, na sentença, conceder parcialmente o pleito inicial. Contudo, não pode mudar de ofensa a princípio administrativo para  a hipótese de dano, nem acrescentar novas condutas, se não constarem expressamente do pedido, pois a peça exordial é o limite do julgamento pleiteado. Afinal, apesar do conceito tradicional de que a sentença é o julgamento, na verdade em um estado democrático, a sentença é parte do julgamento, pois este deve ser a somatória dos atos da formulação inicial, da formulação contestatória e da sentença, a qual é um ato conclusivo. Não basta ao Ministério Público narrar o fato e a fundamentação jurídica, deve indicar expressamente a conduta típica e demais elementos do art. 282 do CPC.

Na hipótese de o membro ministerial ajuizar ação apenas para ressarcir os danos, sem se referir à improbidade, não pode o Judiciário ao final condenar o réu em ato de improbidade. Contudo, poderá abrir prazo para o membro ministerial aditar a inicial, ao que não está obrigado a fazer, neste caso, pode o juiz remeter peças ao Procurador Geral de Justiça, para que tome as providências que entender necessárias. Entretanto, em caso de aditamento da exordial pelo membro ministerial após provocação judicial, é provável que advogado do réu fará um pedido de suspeição do juiz por ter participado ativamente na formação da inicial incorrendo em aparente pré-julgamento. Em um estado democrático não é salutar que o Judiciário aja de ofício, pois deve ter mais um papel de moderador entre as partes, buscando a solução do conflito entre as partes, não podendo participar efetivamente do processo. Mas cultural e tradicionalmente tem muitas vezes até iniciado processos, o que vem sendo paulatinamente resolvido com a criação de um novo pensamento. Já se pode verificar avanços neste comportamento, pois na idade média, o juiz detectava o fato, instruía e  sentenciava. Hoje raramente é assim, mas ainda há alguns resquícios desta cultura na legislação, os quais com o tempo serão reavaliados em face de um pensamento democrático que começa a ser construído. Inclusive retirando do Judiciário as questões de jurisdição voluntária, deixando-o com funções juridicamente mais complexas e litigiosas.

 

5.7         – Da atividade advocatícia

 

Se o ato do agente improbo foi baseado em orientação de advogado, é correto ajuizar ação de improbidade também em desfavor do causídico mediante litisconsórcio passivo com o responsável pelo ato, pois  como o jurista tinha conhecimento da lei deve ser responsabilizado também.

A ciência do direito administrativo é um ramo novo do Direito, com pouco mais de cem anos e as faculdades brasileiras ainda priorizam o estudo do processo e de questões de direito civil; assim, normalmente, diante das provas produzidas pelo Ministério Público, as defesas feitas pelos advogados referem-se a aspectos meramente processuais com dezenas de laudas, onde normalmente no mérito consome-se menos de uma página e poucos ousam adentrar no questionamento das provas juntadas ou produzir provas em contrário.

Em geral a defesa sempre irá alegar inépcia da inicial, cerceamento de defesa, desconhecimento da lei, falta de prejuízo ao erário, responsabilidade de terceiro, e que não ocorreu uma ação, propriamente dita, por parte do agente.

Como sugestão entendemos que as formulações iniciais devem ser objetivas descrevendo o fato e citando as provas juntadas, não necessariamente transcrevendo-as no corpo da exordial, mas também passando pela fundamentação jurídica, e pedindo a notificação da pessoa jurídica, para manifestar interesse em compor o pólo ativo da ação, entendendo a inércia na resposta como desinteresse;  além de pleitear pela notificação prévia e também a citação dos réus, informando ainda  o valor da causa, bem como a indicação genérica das provas a serem produzidas.

Apesar de disposição expressa na lei, é conveniente pugnar, de forma destacada,  para efetivar a citação por correio e também a notificação  (art. 222 do CPC).

 

5.8         – Da liminar e da tutela antecipada

 

Acreditamos ser plenamente possível o deferimento de liminar no curso de ação de improbidade, para garantir a reprimenda ao final, como o afastamento do cargo, a indisponibilidade dos bens, a busca e apreensão de documentos. Contudo não vislumbramos a possibilidade de concessão de tutela antecipada, em face de constituir em antecipação da reprimenda, sem o direito de defesa. Seria o mesmo que considerá-lo improbo sem o direito de defesa.

A liminar pode ser concedida sem oitiva do réu ou da entidade estatal interessada.

Convém comentar que a lei 8429/92 prevê instrumentos processuais cautelares próprios como a indisponibilidade e seqüestro de bens e afastamento provisório do agente, entretanto, nada impede que  estas medidas sejam pleiteadas incidentalmente no curso da ação de improbidade. Será uma questão de política processual, normalmente uma medida cautelar tramita mais rápido que um pedido de liminar em ação ordinária, pois é mais fácil o serventuário lembrar da ação cautelar do que da liminar na ação ordinária.

Em face de ausência de previsão em lei, a ação civil pública  não tramita nas férias forenses e nem é considerada prioridade. Infelizmente, no Brasil os direitos individuais ainda são mais importantes que os coletivos. E conforme está expresso no art. 17 da lei 8429/92 a ação por improbidade seguirá o rito ordinário.